Одним из наиболее эффективных способов фиксации нарушения исключительного права, выражающегося в виде хранения, предложения к продаже и реализации контрафактных товаров[1], является видеосъёмка.
Данное доказательство весьма удобно, поскольку с его помощью можно запечатлеть:
- факт товарно-денежного обмена, т.е. непосредственно реализацию продукции;
- окружающую обстановку, интерьер помещения, в котором осуществляется реализация продукции;
- данные на товарном или кассовом чеке, информацию о лице, осуществляющем торговую деятельность;
- лицо, отпускающее товар.
Кроме того, в настоящее время существуют достаточно компактные модели видеокамер, которые, несмотря на свои небольшие габариты, нередко обладают весьма качественной оптикой и способны производить запись с разрешением 1920 на 1080 точек и высоким битрейтом, что позволяет осуществлять очень высокое качество записи[2] при относительно невысокой цене самого устройства. Вышеперечисленные удобства и техническая доступность обуславливают широкое применение видеосъёмки в качестве доказательства по делам о взыскании компенсации за нарушение исключительного права (ст. 1301, ст. 1311, ст. 1515 ГК РФ).
Поэтому, нередко на практике возникает вопрос: а можно ли вообще использовать подобную видеосъёмку в качестве доказательства в суде? Для того, чтобы найти ответ на этот вопрос, нужно проанализировать нормы законодательства и судебной практики.
Содержание:
Нормы
Согласно п. 1 ст. 55 ГПК РФ,
доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов
В силу ст. 77 ГПК РФ,
Лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
Согласно п. 2 ст. 64 АПК РФ,
в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы
Как видим, из положений гражданского законодательства следует, что использование видеосъёмки в рамках гражданского процесса допустимо, и не требует какого-либо особого разрешения или соблюдения каких-то особых действий.
Мифы о видеосъёмке
Существует несколько очень популярных мифов о том, что, якобы, подобная видеосъёмка проводится с нарушением закона и, следовательно, не может являться допустимым доказательством в гражданском и/или арбитражном процессе.
Миф первый: видеосъёмка является незаконной, т.к. лицо не давало согласия на съёмку
Это утверждение весьма распространённо и в корне неверно. Дело в том, что в рамках гражданского законодательства существует институт самозащиты гражданских прав, основное требование к которой выражено в ст. 14 ГК РФ:
Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения
Следует также учесть ст. 9 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации", которая гласит, что
При разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам или юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (статьи 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный/
Иными словами, Высшие Суды поясняют, что законодатель не ограничивает круг действий, которые могут быть квалифицированы как самозащита прав. То есть, видеосъёмка вполне может быть отнесена судом к таковой. При этом существенное значение будет иметь лишь отсутствие несоизмеримого вреда со стороны лица, действующего в рамках самозащиты по отношению к защищаемому праву и, само собой, необходимые основания для применения данного способа защиты прав, то есть, реального нарушения данного права. Кроме того, даже не учитывая институт самозащиты прав, ст. 152.1 ГК РФ прямо указывает, что согласие на обнародование и использование изображения гражданина, полученное, в том числе, путём видеозаписи не требуется в случаях, когда:
- использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
- изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
- гражданин позировал за плату.
Очевидно, что использование видеозаписи (на которой, разумеется, будет запечатлён продавец и, скорее всего, иные лица) в судопроизводстве будет являться государственным и общественным интересом, а помещение, в котором осуществлялась торговля, следует относить к местам, открытым для всеобщего посещения. Таким образом, данный довод о незаконности видеосъёмки из-за отсутствия согласия лица, запечатлённого на съёмке, в указанном случае является необоснованным.
Миф второй: Видеосъёмка может проводиться только компетентными органами, при понятых, и это должно быть запротоколировано
Данное мнение также является очень популярным заблуждением. Сторонники данной позиции придерживаются того, что производство подобной видеосъёмки неизбежно подпадает под действие Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ "Об ОРД"). Более того, "проверочная закупка" отражена в качестве оперативно-розыскного мероприятия в п. 4 ст. 6 указанного Федерального закона, в этой же статье указана возможность использования видеозаписи в ходе оперативно-розыскной деятельности, и эта же ст. 6 устанавливает, что
запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами
На первый взгляд, мнение достаточно логично. Однако, оно неправильное.
- Согласно ст. 2 ФЗ "Об ОРД",
Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.
Однако, следует проводить грань между преступлением и правонарушением. В рассматриваемом случае (взыскание специальной компенсации за нарушение исключительного права) речь идёт именно о правонарушении, поскольку ответственность за противоправное деяние предусмотрена Гражданским Кодексом РФ. А поскольку в задачи оперативно-розыскной деятельности не входит выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие правонарушений, то указанный Федеральный закон не может применяться при определении допустимости доказательств в данном случае. - В ст. 13 ФЗ "Об ОРД" указан исчерпывающий перечень органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность. К таковым относятся органы внутренних дел, органы федеральной службы безопасности, таможенные органы и другие. Следует заметить, что согласно нормам этой же статьи
перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
Представители правообладателей не могут быть отнесены ни к одному из приведённых в ст. 13 ФЗ "Об ОРД" органов. - Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" регулирует уголовно-процессуальные отношения, что подтверждается задачами оперативно-розыскной деятельности и требованиями к ней. Более того, в п.1 ст. 7 данного ФЗ указано, что, в числе прочих,
основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие возбужденного уголовного дела
Это ещё раз подчёркивает уголовно-процессуальнуальную направленность данного Федерального закона.
В совокупности вышеуказанных доводов, логично прийти к выводу, что Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" регулирует деятельность, тесно связанную с уголовным процессом, и, следовательно, не может применяться при регулировании гражданского процесса.
Миф третий: видеосъёмка является незаконной, т.к. это следует квалифицировать как сбор и использование информации о частной жизни лица без его согласия, что прямо запрещено п.1 ст. 24 Конституции РФ
В данном случае, следует заметить, что, прежде всего, целью видеосъёмки является не сбор информации о каком-либо лице, а фиксация факта правонарушения. Таким образом, нормы данной статьи к производству видеосъёмки, на мой взгляд, неприменимы. Более того, Конституция РФ в п. 3 ст. 55 предусматривает, что
права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Подобными ограничениями прав являются, например, мера уголовного воздействия в виде лишения свободы, когда право на свободу передвижения (ст. 27 Конституции РФ) лица, осуждённого за совершение преступления, ограничивается в целях наказания преступника и изоляции его от общества. Также, в любом случае, при нарушении одним лицом права другого лица, лицо, чьё право нарушается, вправе осуществить действия, направленные на предотвращение нарушения своего права, если указанные действия не будут выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения, и любое лицо, согласно п. 2 ст. 45 Конституции РФ, вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом (возвращаемся к институту самозащиты прав, как и в случае с "мифом первым"). Кроме того, следует заметить, что в случае осуществления предпринимательской деятельности, к месту, в котором эта деятельность осуществляется, не могут быть применены нормы о неприкосновенности частной жизни, поскольку, любое лицо имеет право приобрести товар, предлагаемый к продаже[3], а для этого в случае розничной торговли, ему необходимо присутствовать в данном месте розничной торговли. Иными словами, сама суть розничной реализации товара предполагает, что торговое помещение является местом публичным, открытым для всеобщего посещения, и нормы о защите частной жизни лица в данном случае абсолютно неприменимы.
Судебная практика
Одним из наиболее наглядных примеров из практики является Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2007 года по делу А40-69985/2006. Суд кратко и, при этом, предельно ёмко разъяснил вопросы, связанные с применением видеосъёмки:
Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что видеозапись покупки является недопустимым доказательством, не принимается. Статья 64 АПК России предусматривает в качестве доказательства видеозапись и не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена. Ссылка заявителя апелляционной жалобы на проведение видеосъемки в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», не обоснованна, т.к. данная видеосъемка не проводилась в рамках оперативно-розыскной деятельности. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для того, что признать обоснованным утверждение ответчика о нарушении статей 12 и 14 ГК России, т.к. осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты
Следует заметить, что указанное Постановление и решение суда первой инстанции было обжаловано ответчиком в кассационном порядке, однако, было оставлено без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2006 года. В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции, постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций ответчику было отказано. Таким образом, в данном случае видим подтверждение судебной практикой оснований, указанных в опровержение "Мифа первого" и "Мифа второго".
Не менее содержательны и материалы судебных актов по делу A53-6459/2009 Из текста Решения Арбитражного суда Ростовской области от 6 июля 2009 года:
Приобщенная к материалам дела видеосъемка является допустимым доказательством, так как в соответствии со ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. При этом указанная норма не содержит отсылки на то, что видеозапись должна быть получена в соответствии с определенными федеральными законами. Видеозапись производилась не в рамках оперативно-розыскной деятельности, истец не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность в соответствии со ст. 13 ФЗ No 144 от 12.08.1995 г. Данная запись осуществлялась с целью выявления нарушения исключительных прав и последующего обращения в арбитражный суд за их защитой, и является сбором доказательств нарушения авторских и смежных прав, а не проверочной закупкой. Действия правообладателя и (или) его представителя по приобретению в розничной торговле дисков с записями фонограмм, права на которые принадлежат данному правообладателю, полностью соответствуют ст. 14 ГК РФ, предусматривающей самозащиту гражданских прав, способами, соразмерными нарушению и не выходящими за пределы, необходимые для его пресечения.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, проверяя законность и обоснованность решения суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказал, при этом пояснив следующее в Постановлении от 24 ноября 2009 года:
Доводы ответчика о недопустимости принятия доказательственной силы видеозаписи приобретения диска отклоняются по следующим основаниям. Статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет использование видеозаписи в качестве доказательства и не содержит специальных требований к ее осуществлению в определенном порядке. Апелляционный суд полагает справедливыми доводы истца о том, что предупреждение ответчика о производимой съемке лишит истца возможности получить доказательства нарушения исключительного права либо существенно ограничит такую возможность. Ссылка подателя жалобы на то, что приобщенная к материалам дела видеосъемка получена с нарушением закона и является недопустимым доказательством, несостоятельна и обоснованно отклонена судом. Пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Таким образом, законодатель прямо установил принципиальную возможность использования видеозаписи в качестве доказательства. Представление доказательства (видеозаписи) истцом соответствует статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В отличие от норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный процессуальный кодекс не устанавливает ограничений по порядку получения аудиовидеозаписей, не требует их санкционирования судом и т.п. Единственным ограничителем, касающемся возможности получения и представления доказательства в виде аудиовидеозаписей, выступает норма части 3 статьи 64 АПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В качестве таковых норм могут выступать нормы Конституции Российской Федерации и федеральных законов, обеспечивающие автономию личности в обществе и ее неприкосновенность: право на личную и семейную тайну, на неприкосновенность жилища и т.п. Однако коммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность и реализующая товар в общедоступном месте, вступающая в гражданский оборот, при осуществлении предпринимательской деятельности не может ссылаться на нормы, касающиеся неприкосновенности частной жизни. Видеозапись, сделанная в месте, открытом для общего посещения, в целях получения доказательств реализации спорного диска не противоречит требованиям закона и является допустимым доказательством. Иное толкование вопроса о допустимости видеозаписи привело бы к принципиальной невозможности использовать видеозаписи в гражданском и арбитражном процессе, что очевидным образом противоречит воле законодателя, прямо определившем видеозаписи в качестве средства доказывания. Кроме того, ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ведение видеозаписи при осуществлении покупки в магазине ответчика не может быть признано нарушением закона, и исследовал указанную видеозапись. Ссылка ответчика на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" отклоняется. Установленный статьей 6 указанного закона запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то указанным Федеральным законом физическими и юридическими лицами не применим в спорных правоотношениях, поскольку истцом не осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия в целях, предусмотренных названным законом: защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Правоотношения сторон носят гражданско-правовой характер и процедурно-процессуальные ограничения, установленные в рамках уголовно-правового регулирования, к взаимоотношениям сторон, в том числе по вопросам обеспечения доказательственной базы, в данном случае неприменимы.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа Постановлением от 9 марта 2010 года оставил решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу ответчика без удовлетворения, отметив, в частности, следующее:
Суды, руководствуясь статьями 12, 14 Кодекса, пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признали, что осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств. При этом суды правомерно отметили, что оснований для применения положений Федерального закона от 12.08.1995 No 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», регулирующего оперативно-розыскную деятельность правоохранительных органов, не имеется, так как видеосъемка проводилась истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений.
Кроме того, отдельный интерес представляет Решение Арбитражного суда Московской области от 2 августа 2007 года по делу А41-К1-9664/07, в котором указано, что:
Возражения ответчика, что видеосъемка истца и кассовый чек являются недопустимыми доказательствами, суд считает необоснованными, поскольку истец подтвердил свои требования видеосъемкой покупки у ответчика контрафактного диска, в соответствии со "ст. ст. 12", "14" ГК РФ в целях самозащиты гражданских прав и кассовым чеком, как доказательства покупки 10.05.2007 у ответчика диска. Ссылку ответчика на "ст. 13" ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ, что истец не имел право проводить видеосъемку, суд считает необоснованной. Кроме того, согласно практике арбитражных судов при рассмотрении дел о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав, видеосъемка покупки контрафактных дисков и кассовый чек являются доказательствами, подтверждающими покупку у ответчиков контрафактной продукции, в т.ч. дисков.
Указанное решение было проверено также судами апелляционной и кассационной инстанции и было оставлено без изменений.
Постановление ВС РФ №10 от 23.04.2019
Верховный суд РФ в п. 55 Постановления Пленума ВС РФ №10 от 23.04.2019 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил:
Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также заслушивания свидетельских показаний (статья 493 ГК РФ), но и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи.
Для признания аудио- или видеозаписи допустимым доказательством согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки того лица, в отношении которого они производятся, не требуется.
Информация о распространении гражданином контрафактной продукции не является информацией о его частной жизни, в том числе информацией, составляющей личную или семейную тайну.
Таким образом, ВС РФ поставил жирную точку в спорах, ответив на самые популярные тезисы сторон, пытающихся оспорить правомерность предоставление видеосъёмки / видеозаписи в качестве доказательства.
Выводы
Резюмируя вышеизложенное, следует сделать однозначный вывод о том, что видеосъёмка, в том числе и скрытой видеокамерой, в данном случае является допустимым доказательством, и для её предоставления в качестве доказательства в суде не требуется соблюдения каких-либо специальных условий.
- ↑На момент приобретения спорного товара, юридически более точно называть данный товар не "контрафактным", а "имеющим признаки контрафактности", поскольку контрафактным материальный носитель (т.е. именно осязаемый товар) может быть признан только судом согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"
- ↑Следует заметить, что разрешение и вообще качество видеосъёмки не играет роли при решении судом вопроса о допустимости доказательства. Суд принимает любые доказательства, если они получены без нарушения действующего законодательства (принцип допустимости) и имеют отношение к рассматриваемому делу (принцип относимости). Однако, если качество видеозаписи не позволяет установить факты, имеющие значение для дела, то ценность подобного доказательства весьма невелика. Вместе с тем, автору статьи известно о случаях успешного использования в суде в качестве ключевого доказательства видеозаписи с разрешением едва ли не 320 на 240 точек с поистине ужасным качеством изображения, но, тем не менее, чётко зафиксированным фактом правонарушения
- ↑Согласно ст. 426 ГК РФ, розничная торговля является публичным договором, и коммерческая организация, а равно и индивидуальный предприниматель, не вправе отказать в заключении указанного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары или услуги
